O INSS pode cessar um auxílio-doença concedido judicialmente sem perícia, nos termos da Lei n. 13.457/2017?

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É com imensa alegria que compartilho com vocês uma decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, mais uma vez, sai na frente e “se dá ao trabalho de pensar”.

Mais feliz ainda em verificar que a minha defesa na impossibilidade de o INSS cessar um benefício judicial como se fosse um benefício concedido administrativamente está também presente em tal decisão, muito embora esta seja mais ampla.

Certamente fará parte da segunda edição de nossa obra sobre coisa julgada, na qual dedicamos um capítulo para falar sobre a coisa julgada nos benefícios por incapacidade.

Mas, sem delongas – embora não seja curta – eis a decisão a que me refiro. Sem dúvida vale a pena a leitura na sua íntegra.

“DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS, com pedido de concessão de efeito suspensivo, contra decisão, nos autos de ação ordinária objetivando restabelecimento de benefício de auxílio-doença, proferida nas seguintes letras (evento 1 – PROCADM4): “Vistos. O autor noticiou nos autos (fls. 99/102 e fls. 107/115) a cessação administrativa do benefício de auxílio-doença concedido judicialmente por força de sentença transitada em julgado (fls. 81/83). Intimado, o INSS singelamente justificou a cessação por força das inovações trazidas pela Lei n.º 13.457/17, sustentando que impunha ao autor requerer administrativamente a prorrogação do benefício (fls. 104/106). É o relato. Decido. Com a devida vênia ao representante do INSS nos autos, a redução nas filas de perícias administrativas, supostamente em razão da ¿alta programada¿ estabelecida pela Lei n.º 13.457/17, somente seria benéfica se não resultasse, também, na repetição de demandas previdenciárias julgadas favoravelmente à pretensão do segurado ou, como no caso sob análise, na necessidade de nova intervenção judicial para que a sentença transitada em julgado seja observada pelo INSS. Ora, é medida simples bom senso a distinção de situações adstritas ao âmbito administrativo, para as quais vale indistintamente a regra prevista na Lei Previdenciária, daquelas submetidas ao Poder Judiciário. É impensável que o INSS pretenda colocar prazo de validade nos efeitos de sentença transitada em julgado. É o que, na prática, se verifica no caso sob análise. Atente-se que a Lei dispõe que ¿sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar prazo estimado para a duração do benefício¿ (artigo 60, § 8º, da Lei n.º 8.213/91). Por sua vez, o dispositivo que prevê a ¿alta programada¿ (artigo 60, § 9º, da Lei n.º 8.213/91) na dispõe quanto a vigência da regra fora do âmbito administrativo, veja-se: Lei n.º 8.213/91, artigo 60, § 9º. Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. Afigura-se ilógico que, em situação judicializada, o segurado tenha que requerer administrativamente a manutenção do benefício concedido. Logo, a regra da ¿alta programada¿ é restrita ao âmbito administrativo. A inovação legislativa é recente e as decisões de segunda instância oscilam, inexistindo posicionamento pacífico, no âmbito do TRF-4, quanto a questão da ¿alta programada¿ frente à decisão judicial transitada em julgado. Alinho-me à compreensão exposta no voto do relator do recurso, ao final identificado, de que, após o trânsito em julgado, inexistindo prazo fixado para a manutenção do benefício na decisão judicial, ¿o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo que estiver com jurisdição da causa sobre a decisão de cancelamento e sua motivação¿ (TRF-4 – Agravo de Instrumento nº 5013895-61.2018.4.04.0000/RS. Em razão disso, à fl. 103, antes de decidir sobre o pedido de restabelecimento do benefício, o Juízo determinou a intimação do INSS para que prestasse esclarecimentos e, eventualmente, comprovasse o envio de convocação para perícia ao endereço do autor/segurado. No entanto, conforme manifestado pelo INSS (fls. 104/106), a cessação decorreu da ¿alta programada¿. Este Juízo já enfrentou situação em que, mesmo estabelecendo, com base em laudo pericial, que o benefício deveria ser mantido por tempo indeterminado, o INSS o cessou após 120 dias, sustentando, naqueles autos, a regularidade do seu proceder. Enfim, não há dúvida que o INSS pode e deve rever regularmente os benefícios por incapacidade, inclusive concedidos por força judicial mas, nesse caso, deve necessariamente fazê-lo através de convocação para a realização de perícia médica. Com efeito, tratando-se de benefício concedido por força de sentença judicial, com trânsito em julgado, independentemente da data de trânsito em julgado, deve o INSS convocar o segurado para a realização de nova perícia e, somente se aferida a ausência de incapacidade, poderá o INSS cessar o benefício concedido judicialmente, o que não foi observado no caso dos autos. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ACIDENTÁRIA. INSS. RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. COISA JULGADA. CANCELAMENTO. ALTA PROGRAMADA. IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAR TERMO FINAL. Situação dos autos em que a segurada teve reconhecido, por sentença, transitada em julgada, o direito à percepção do benefício de auxílio-doença acidentário, até que se recupere plenamente ao trabalho, o qual foi posteriormente cancelado pela autarquia previdenciária de forma administrativa. Caso dos autos, contudo, em que inviável ao ente previdenciário suspender/cancelar o pagamento do benefício mediante presunção de alta programada, sem observar ao decidido em sentença transitada em julgada que manteve o benefício até que a demandante se recupere plenamente para o trabalho, com recuperação de sua saúde física a ser apurada pela autarquia através de exames médicos através de seu corpo clínico. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70077916625, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 12/09/2018). Destaco, por fim, a circunstância de que no âmbito administrativo, quando o segurado é atendido na agência do INSS ou mesmo via telefone, presume-se que receba a devida orientação quanto a necessidade de requerer a prorrogação do benefício. No entanto, no âmbito judicial inexiste esse contato direto entre o INSS e o segurado que, nesse âmbito, confia na estabilidade das decisões judiciais, fazendo-o com respaldo no Princípio da Segurança Jurídica. Assim, determino que o INSS restabeleça o benefício de auxílio-doença (NB: 6216069946) em favor do autor (CPF: 469.293.040-34), no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$50,00, limitada a R$2.000,00, somente podendo cessá-lo através de laudo pericial que indique a cessação da incapacidade laborativa. Intime-se o INSS. Juntados documentos, dê-se vista ao autor. Cumpra-se integralmente a decisão da fl. 98 (expedição de RPV’s, etc.). Dil. legais.”  O agravante sustenta, em apertada síntese, que os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei nº 8.2313/91, com as alterações trazidas pelas MP 739/2016, MP 767/2017 e Lei nº 13.457/2017, estabelecem o prazo de 120 dias para a cessação de auxílio-doença sempre que não for possível fixar o prazo de duração do benefício, exceto se o segurado requerer a prorrogação. Ressalta que “é o segurado quem tem de tomar a iniciativa e procurar o INSS para realização da perícia ANTES da DCB fixada, não podendo ficar INERTE, sob pena de cessação do benefício.” Acrescenta que, no mesmo sentido, deve ser revista ulteriormente a concessão de benefício por incapacidade, ainda que decorrente de decisão judicial. Postula a reforma do decisum objurgado, “reconhecendo-se o dever do segurado de comparecer às perícias administrativas, independente da tutela antecipada concedida nos autos, e reconhecendo-se como necessária a fixação de um prazo estimado de duração do benefício, sob pena de fixação de duração de 120 dias como decorrência da aplicação automática do disposto nos artigos 60, §8º e §9º, da Lei de Benefícios e, portanto, como escorreito o cancelamento do benefício por incapacidade efetuado pelo INSS.” Relatei. Decido. Inicialmente, considero necessário tecer algumas considerações sobre a evolução legislativa da denominada ‘alta programada’, a fim de que seja compreendido o entendimento jurisprudencial que se consolidou e a adequação da sua manutenção. O procedimento foi incorporado ao RPS pelo Decreto nº 5.844/06, que alterou o art. 78 do Decreto nº 3.048/99. Para os casos em que o prazo fixado não for suficiente para a recuperação da capacidade de trabalho, o decreto faculta o pedido de prorrogação, o qual poderá ser protocolado até 15 dias antes da data de término do benefício. A solicitação pode ser repetida, desde que o segurado, ao fim do novo prazo de licença, ainda se considere incapaz de voltar ao trabalho. A prorrogação depende de novo exame médico-pericial, que pode ser solicitado pela Internet ou por meio de ligação telefônica gratuita. Se o médico mantiver a decisão anterior – ou seja, a da alta programada -, o segurado continua com a opção do Pedido de Reconsideração. Esse recurso também pode ser utilizado toda vez que, na perícia inicial, o perito avaliar que o segurado não tem direito ao benefício por incapacidade. Embora seja possível estimar, em muitos casos, o tempo necessário para que o segurado possa readquirir as condições físicas mínimas para o seu retorno ao trabalho, o quadro clínico efetivo de cada trabalhador deve ser objeto de diagnóstico específico. Com efeito, ainda que dois segurados sejam vitimados pela mesma moléstia e tenham a mesma faixa etária, o tempo de recuperação poderá oscilar sensivelmente. Do ponto de vista do segurado, a aplicação do programa poderia resultar em uma verdadeira tragédia, pois não havia atribuição de efeito suspensivo aos remédios procedimentais postos à disposição do segurado. Vale dizer, o benefício podia ser cessado antes que a perícia requerida pelo segurado fosse realizada, ficando o trabalhador que estivesse incapacitado para o exercício de atividades laborais privado do pagamento de sua única fonte de renda. Em muitos casos, a perícia era realizada depois de 30 dias da cessação do benefício. Felizmente, este grave defeito restou reparado com o julgamento da ACP nº 2005.33.00.020219-8. Assim, foi editada a Resolução INSS/PRES nº 97/10, determinando que, apresentado pedido de prorrogação, o pagamento do benefício fica mantido até o julgamento do pedido após a realização de novo exame médico pericial. O Decreto nº 8.691/16 modificou o RPS, alterando os §§ 1º ao 3º ao incluir o § 4º ao art. 78, promovendo adaptações no sistema da alta programada: ‘Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. § 1º O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação pericial ou com base na documentação médica do segurado, nos termos do art. 75-A, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado. § 2º Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a sua prorrogação, na forma estabelecida pelo INSS. § 3º A comunicação da concessão do auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento de sua prorrogação. § 4º A recepção de novo atestado fornecido por médico assistente com declaração de alta médica do segurado, antes do prazo estipulado na concessão ou na prorrogação do auxílio-doença, culminará na cessação do benefício na nova data indicada.’ Se um dos fundamentos maiores para a rejeição da alta programada era a falta de previsão legal, a MP nº 739 pretendeu conferir legitimidade ao procedimento que já estava institucionalizado. Até porque os trabalhadores que recuperaram a sua capacidade antes da cessação do benefício não tinham interesse em recorrer ao Judiciário. Naquilo que interessa ao thema decidendum, as alterações eram as seguintes: ‘§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. § 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62. § 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram a sua concessão e a sua manutenção, observado o disposto no art. 101.’ (NR) É cediço que, em muitos casos, havia benefícios por incapacidade concedidos judicialmente cuja revisão não era processada com a frequência necessária, por deficiências estruturais do INSS. Inclusive as aposentadorias por invalidez não eram revistas no prazo de dois anos (art. 222 da IN nº 77/15) e tampouco o auxílio-doença em seis meses (art. 315 da IN nº 77/15). Por tais motivos, os procuradores federais recorriam das decisões judiciais ou sentenças que não fixavam a data de cessação do benefício (DCB). De outro giro, na maior parte dos casos, quando a laudo do perito judicial concluía pela incapacidade do segurado e fixava a DCB, os procuradores celebravam acordos ou deixavam de recorrer, se o litígio versava apenas sobre a incapacidade ou seu tempo de duração, embora até pudesse haver controvérsia sobre a data de início da incapacidade ou a sua manutenção, sobretudo quando o laudo estimasse um período superior a 02 anos. Aparentemente, não haveria óbice legal para que o magistrado, apoiado em laudo médico, fixasse o período de duração do benefício de auxílio-doença, possibilitando segurança jurídica para as partes. Paradoxalmente, a alta programada judicial era mais prejudicial ao segurado do que a administrativa. Ocorre que, tratando-se de auxílio-doença, se a decisão judicial não estipulasse prazo de duração, o INSS revisaria o benefício no prazo de 06 meses, contados da data de início ou do seu restabelecimento. Neste caso, porém, o segurado poderia fazer o pedido de prorrogação na esfera administrativa. Se o juiz fixasse o prazo de duração, então o INSS não aceitava o pedido de prorrogação, por falta de regulamentação na esfera administrativa. Corrigindo esta situação, a jurisprudência reconhecia o direito líquido e certo dos segurados de efetuarem o pedido de prorrogação. Antes mesmo do advento da MP nº 739, a Portaria nº 258 da Procuradoria-Geral Federal – que estabelece diretrizes para a celebração de acordos judiciais e atuação recursal dos seus órgãos, de 13/04/16 – passou a permitir nos acordos judiciais, quando indicada a DCB, a solicitação administrativa da prorrogação do benefício. Nesta perspectiva, a MP nº 739 propunha o acréscimo do § 8º, prevendo expressamente que o ato administrativo ou judicial responsável pela concessão ou reativação de auxílio-doença, deveria fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Há casos, contudo, que o estado clínico geral do paciente e a natureza da patologia, não permite atestar com segurança o momento em que haverá a recuperação da capacidade. Contrariamente ao que se poderia pensar, em face da regra inserida no § 9º, a falta da estipulação de um prazo em que o segurado deveria ser reavaliado acabaria sendo prejudicial. É que a administração ficava autorizada a cessar o benefício após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requeresse a sua prorrogação, medida que está prevista como apta a não permitir a cessação do benefício, enquanto não houver um novo exame pericial. Em suma, há três aspectos a considerar: a) de um lado, o artigo 101 obriga todos os beneficiários, até completarem 60 anos de idade, a comparecerem nas agências do INSS, para serem periodicamente avaliados sobre a persistência das condições que determinaram a concessão do benefício; b) de outro, se o magistrado considerar adequado, ele pode fixar o termo final para o pagamento do benefício, com base no laudo pericial realizado na ação judicial. Com efeito, agora é possível a realização do pedido de prorrogação, da mesma forma que os benefícios concedidos na esfera administrativa. Vale destacar que a citada MP nº 739/2016 não está mais em vigência desde o dia 04/11/2016, diante do decurso do prazo sem conversão em lei. Contudo, em 06 de janeiro de 2017 foi editada a Medida Provisória nº 767, repetindo as mesmas alterações previstas na MP nº 739, nestes termos: ‘Art. 60 (…) § 11. Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. § 12. Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 11, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62. § 13. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou a manutenção, observado o disposto no art. 101.’ (NR) Na hipótese em liça, divisa-se, com efeito, a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte autora, ora agravada. Os documentos juntados indicam a incapacidade da parte autora para suas atividades habituais.  Mantém-se, pois, a decisão agravada, alhures transcrita, mormente considerando-se a existência de  perícia médica judicial (fls. 59 e seguintes – evento 1 – PROCADM3 – indicando várias moléstias ortopédicas – em especial artrose em joelho com indicação cirúrgica, histórico de rupturas degenerativas etc), que concluiu pela incapacidade do segurado para o trabalho, contando já com 54 anos de idade, agricultor. Ademais, ressalte-se, a antecipação de tutela já havia sido anteriormente deferida em sentença (fl. 81 e seguintes), quando se tem certeza do direito, com base no laudo médico pericial. Ademais, considerando que o benefício em exame decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada. Cabe aduzir, ainda, que, concedido o benefício por decisão judicial, após a prolação de sentença com cognição exauriente, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão. Após o esgotamento da jurisdição de 2º grau, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo que estiver com jurisdição da causa sobre a decisão de cancelamento e sua motivação. Nesse sentido, destaco o posicionamento unânime desta Turma: ‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO JUDICIALMENTE. CESSAÇÃO SOMENTE POR DECISÃO JUDICIAL. 1. Concedido o benefício por decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão. 2. Após o esgotamento da jurisdição de 2º grau, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo que estiver com jurisdição da causa sobre a decisão de cancelamento e sua motivação. 3. In casu, embora possa a parte beneficiária ser reavaliada administrativamente, o auxílio-doença foi concedido judicialmente em processos em esgotamento da jurisdição de 2º grau, não podendo ser cancelado administrativamente sem apreciação judicial.’ (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5072882-27.2017.404.0000, 6ª Turma, Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/04/2018) A decisão agravada, portanto, não merece reparos. Ressalte-se, outrossim, que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, mormente em se tratando de perícia médica judicial e da certeza proveniente após a completa instrução processual. Diga-se de passagem, o INSS não se opôs às conclusões da perícia médica judicial (vide ciência expressa no verso da fl. 60 – evento 1 – PROCADM3). O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de a parte segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. Destaque-se que a mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. Frente ao exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo. Intimem-se as partes, a agravada para, inclusive, querendo, apresentar resposta. Após, voltem os autos conclusos para julgamento do agravo de instrumento. (TRF4, AG 5042477-71.2018.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 15/11/2018).”

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Bacharel em direito pela UESPI. Especialista em Direito Previdenciário. Pós graduando em Direito Processual Civil. Professor de várias especializações em diversos Estados do país, já tendo ministrado aulas como convidado no Damásio e Renato Saraiva, entre outras. Autor. Servidor da Justiça Federal no Piauí.